Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, samoistnie przestaje obowiązywać byłego pracownika, gdy np. pracodawca zaprzestaje działalności gospodarczej w dziedzinie, co do której pracownik ten posiadał istotne informacje, a których ujawnienie narażałoby pracodawcę na szkodę oraz w sytuacji, gdy pracodawca nie wywiązuje się należycie z obowiązku wypłaty odszkodowania.Etap oceny zasadności wprowadzenia zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest kluczowy dla wykorzystania tej instytucji w zgodzie z interesem pracodawcy, albowiem w okresie obowiązywania tego zakazu, pracodawca jest zobowiązany wypłacać pracownikowi odszkodowanie. Ocena, czy dany pracownik ma dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę i czy zasadne jest zawieranie z nim umowy o zakazie konkurencji na okres po ustaniu stosunku pracy, nie podlega zmianie. Dlatego też, po zawarciu umowy o zakazie konkurencji pracodawca nie może powoływać się na to, że pracownik rzeczywiście dostępu do takich informacji nie miał i zwolnić się w ten sposób z obowiązku wypłaty odszkodowania.
Odszkodowanie dla byłego pracownika
Odszkodowanie z tytułu powstrzymywania się przez byłego pracownika od działalności konkurencyjnej może być ustalone jako świadczenie spełniane jednorazowo, jak i w ratach płatnych miesięcznie, co jest rozwiązaniem najczęściej spotykanym w praktyce. W przypadku odszkodowania płatnego jednorazowo nie ma znaczenia, czy wypłata następuje na początku czy na końcu okresu obowiązywania zakazu. Sugerujemy wypłacanie odszkodowania w ratach, ponieważ taki sposób wypłaty ma znaczenie bardziej dyscyplinujące dla byłego pracownika i w razie złamania zakazu umożliwia wstrzymanie płatności rat, których wymagalność przypada po dacie naruszenia zakazu, a tym samym redukcję kwoty, której potencjalnie można dochodzić od pracownika.Warto zwrócić uwagę, że często uzyskanie przez pracodawcę informacji o tym, czym zajmuje się były pracownik, jest utrudnione. Dobrze jest w takiej sytuacji, w umowie o zakazie konkurencji umieścić klauzulę, zobowiązującą byłego pracownika do składania oświadczenia na piśmie o miejscu swojego zatrudnienia, przed terminem płatności każdej raty odszkodowania. Umożliwi to pracodawcy bieżące monitorowanie realizacji zakazu.
O wysokości odszkodowania strony decydują w umowie o zakazie konkurencji, ale przepis art. 1012 par. 3 kodeksu pracy ogranicza ich swobodę kontraktowania w tym zakresie, określając minimalną wysokość odszkodowania należnego pracownikowi.
Wysokość odszkodowania
Odszkodowanie należne pracownikowi z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej nie może być niższe od 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy, przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Jeśli zatrudnienie pracownika, związanego zakazem konkurencji po ustaniu stosunku pracy, trwało krócej niż okres obowiązywania zakazu, wówczas podstawą ustalenia odszkodowania jest wynagrodzenie otrzymywane przez niego przed ustaniem stosunku pracy, ale przez okres nie krótszy niż okres obowiązywania zakazu konkurencji (taką wykładnię przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z 8 stycznia 2008 r. w sprawie I PK 161/07). Wysokość odszkodowania strony mogą oczywiście określić na wyższym poziomie niż minimum ustawowe, ale takie rozwiązane jest w praktyce rzadkością. Podstawę obliczenia odszkodowania stanowią stałe składniki wynagrodzenia, analogicznie jak w przypadku obliczania wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop.Obowiązek wypłaty przez pracodawcę odszkodowania pracownikowi związanemu zakazem konkurencji po ustaniu stosunku pracy ma charakter bezwzględny i powstaje nawet wówczas, gdy strony nie przewidziały go wprost w umowie o zakazie konkurencji lub też zawarły w tej umowie klauzulę, zwalniającą pracodawcę z obowiązku spełnienia tego świadczenia. Umowa, w której nie określono wysokości odszkodowania lub zawarto postanowienia o wyłączeniu prawa pracownika do otrzymania tego świadczenia nie jest jednak nieważna, co oznacza, że zakaz konkurencji obowiązuje pracownika, a klauzula nieodpłatności zostaje automatycznie zastąpiona przez obowiązek wypłaty przez pracodawcę odszkodowania na poziomie 25 proc. wynagrodzenia pracownika, zgodnie z art. 1012 par. 2 kodeksu pracy (zob. Sąd Najwyższy w wyroku z 17 grudnia 2001 r. w sprawie I PKN 742/200).
Nieodpłatny zakaz konkurencji
Odszkodowanie, stanowiące ekwiwalent za świadczenie byłego pracownika, polegające na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej, charakteryzuje wyłącznie zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W odniesieniu do zakazu konkurencji obowiązującego w czasie trwania stosunku pracy, wprowadzenie obowiązku dodatkowych świadczeń z tego tytułu na rzecz pracownika ma charakter fakultatywny i można poprzestać na zasadniczym wynagrodzeniu za pracę, jakie otrzymuje pracownik. W praktyce odpłatne zakazy konkurencji w czasie trwania stosunku pracy prawie nie występują.Zakaz konkurencji nie na zawsze
Zakaz konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, co oczywiste, dotyczy tylko tego okresu. W odniesieniu natomiast do zakazu konkurencji mającego obowiązywać po ustaniu stosunku pracy, zakaz wiąże przez czas wskazany przez strony.Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy ma charakter umowy terminowej, co oznacza, że nie może być zawarta na czas nieokreślony lub na zawsze. Pracodawca musi zdecydować, na jak długi okres zasadne jest związanie pracownika zakazem konkurencji. Niewskazanie w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy okresu obowiązywania zakazu, skutkuje jej nieważnością. Ustawa nie określa ani minimalnego, ani maksymalnego okresu, na jaki można zawrzeć umowę o zakazie konkurencji. Przy podejmowaniu decyzji dotyczącej czasu trwania zakazu, pracodawca powinien oszacować jak cenne są dla niego informacje, do których dostęp miał pracownik związany tym zakazem i przez jaki okres czasu może istnieć zagrożenie ich wykorzystania przez tego pracownika. W szczególności, zwracamy tu uwagę pracodawcom z branż charakteryzujących się szybkim postępem technologicznym, jak informatyka, przemysł elektroniczny czy telekomunikacja, gdzie wartość informacji technologicznej - to góra kilka miesięcy. Wiązanie się, w takich sytuacjach, długoletnimi zakazami konkurencji, traci sens ekonomiczny i gospodarczy.
Oceny dokonywane w tym przedmiocie mają szczególne znaczenie, ponieważ z uwagi na terminowy okres obowiązywania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, wcześniejsze ustanie tej umowy może nastąpić tylko w określonych przypadkach.
Kiedy zakaz ustaje przed terminem?
Zgodnie z art. 1012 par. 2 kodeksu pracy, zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki strony zawarły tę umowę, w dwóch przypadkach. Po pierwsze - w razie ustania przyczyn, dla których zakaz wprowadzono, po drugie - w razie niewywiązywania się przez pracodawcę z wypłaty odszkodowania. Gdy dojdzie do jednej z tych sytuacji, zakaz ustaje z mocy prawa, co oznacza, że ani pracownik, ani pracodawca nie muszą składać jakichkolwiek oświadczeń woli potwierdzających ustanie zakazu.Ustanie przyczyn, dla których wprowadzono zakaz konkurencji po zakończeniu stosunku pracy, wiązać się może: z zaprzestaniem przez pracodawcę działalności gospodarczej w dziedzinie, co do której pracownik posiadał informacje ważne, których ujawnienie narażałoby pracodawcę na szkodę; upublicznieniem i rozpowszechnieniem tych informacji przez pracodawcę lub ich upowszechnieniem na skutek postępu i rozwoju danej dziedziny.
Jeśli pracodawca nie wywiązuje się z obowiązku wypłaty odszkodowania, w tym także w przypadku, gdy nie spełnia tego świadczenia w terminie, np. spóźni się z zapłatą raty, pracownik przestaje być zobowiązany do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej.
Ustanie zakazu konkurencji z mocy prawa w dwóch omówionych powyżej przypadkach, nie uchyla obowiązku pracodawcy wypłaty odszkodowania na rzecz pracownika, jeśli pracownik mimo ustania zakazu, nie podjął działalności konkurencyjnej. Stanowisko takie, chociaż krytykowane, dominuje w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 17 listopada 1999 r. I PKN 358/99). Również zwolnienie pracownika przez pracodawcę z zakazu konkurencji, nie uchyla obowiązku wypłaty odszkodowania, o ile pracownik nadal nie podejmuje działalności konkurencyjnej (wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2006 r. II PK 118/05).
Przykład: pracownik i pracodawca zawarli umowę o zakazie konkurencji na okres 2 lat po rozwiązaniu stosunku pracy. Po upływie okresu 6 miesięcy pracodawca zdecydował, że dalsze utrzymywanie zakazu nie ma dla niego sensu, ponieważ nie grozi mu konkurencja ze strony pracownika. Umowa o zakazie konkurencji nie przewidywała żadnego trybu jej rozwiązania przed upływem terminu. Pracodawca kieruje do pracownika pismo informujące, że zwalnia go z zakazu konkurencji. Jeśli pracownik nie będzie podejmował działalności konkurencyjnej, może nadal skutecznie domagać się odszkodowania od pracodawcy.
Z uwagi na obowiązek wypłaty odszkodowania, mimo ustania zakazu konkurencji z wyżej wskazanych przyczyn, pracodawca powinien przewidzieć w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy klauzule, pozwalające na rozwiązanie tej umowy i zwolnienie obu stron z wzajemnych świadczeń.
Jednym z możliwych rozwiązań jest wprowadzenie do umowy o zakazie konkurencji tzw. umownego prawa odstąpienia, przewidzianego w art. 395 kodeksu cywilnego. Realizacja tego prawa odbywa się poprzez złożenie oświadczenia przez stronę, która z niego korzysta kontrahentowi, a wskutek jego wykonania umowa o zakazie konkurencji uznawana jest za niezawartą. Pracodawca nie może jednak domagać się od pracownika, który przestrzegał zakazu konkurencji, zwrotu wypłaconych mu kwot tytułem odszkodowania za okres obowiązywania umowy do daty złożenia oświadczenia o odstąpieniu (wyrok Sądu Najwyższego z 2 grudnia 2011 r. III PK 26/11).
Aby klauzula o prawie odstąpienie od umowy o zakazie konkurencji była ważna, niezbędne jest wskazanie terminu, w ciągu którego można złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Pracownik nie może bowiem pozostawać w niepewności, co do obowiązywania umowy.
W ocenie niektórych autorów, termin na wykonanie prawa odstąpienia przypadać musi na okres po rozwiązaniu stosunku pracy, ponieważ dopiero wtedy zakaz konkurencji z art. 1012 kodeksu pracy staje się skuteczny.
Nie ma jednak przeszkód, aby odstąpić od umowy o zakazie konkurencji jeszcze przed powstaniem skuteczności zakazu. Termin ten musi być określony w sposób precyzyjny i nie jest skuteczne ogólne wskazanie, że prawo odstąpienia może być wykonane w dowolnym momencie obowiązywania zakazu konkurencji.
Pracodawca może także zapewnić sobie możliwość wcześniejszego ustania zakazu konkurencji i obowiązku wypłaty odszkodowania, poprzez wprowadzenie prawa wypowiedzenia tej umowy. Przyczyny wypowiedzenia nie muszą być wskazane w umowie o zakazie konkurencji i możliwe jest wypowiedzenie tej umowy nawet bez zaistnienia ważnych przyczyn (zob. Sąd Najwyższy wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., III BP 2/11 oraz wyrok z dnia 7 czerwca 2011 r., II PK 322/10). Wystarczające jest także, kiedy w umowie o zakazie konkurencji wskazane zostanie, że może zostać wypowiedziana przez pracodawcę w sytuacji, gdy utrzymanie zakazu konkurencji wobec pracownika utraci dla pracodawcy znaczenie, nawet jeśli nie wskazano w umowie przypadków, w jakich zakaz ten traci dla pracodawcy znaczenie. Nie jest również wymagane wskazanie okresu wypowiedzenia i wypowiedzenie może skutecznie rozwiązywać umowę o zakazie konkurencji już z chwilą dojścia do wiadomości pracownika w taki sposób, że mógł skutecznie zapoznać się z treścią tego wypowiedzenia.
Kolejnym rozwiązaniem, z którego może skorzystać pracodawca chcąc zabezpieczyć możliwość ustania zakazu konkurencji przed terminem na jaki został ustalony i związanego z nim obowiązku wypłaty odszkodowania na rzecz byłego pracownika, jest zawarcie umowy o zakazie konkurencji pod warunkiem rozwiązującym. W takiej sytuacji należy w umowie wskazać zdarzenia, które mogą powstać w przyszłości, a których powstanie skutkować będzie rozwiązaniem umowy.
Dopuszczalne jest również zawarcie z pracownikiem porozumienia dotyczącego rozwiązania umowy o zakazie konkurencji, w ramach którego pracownik może zrzec się prawa do odszkodowania, przy jednoczesnym zwolnieniu go z obowiązku powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej.
W ramach podsumowania należy podkreślić, że pracodawca powinien pamiętać o konieczności przewidzenia w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, możliwości jej wcześniejszego rozwiązania, w drodze jednostronnych oświadczeń woli składanych przez niego (tj. w drodze odstąpienia lub wypowiedzenia). Bowiem samo zwolnienie pracownika z zakazu konkurencji, w związku z utratą znaczenia tego zakazu dla pracodawcy, nie wyłącza obowiązku wypłaty odszkodowania, jeśli pracownik nie podejmuje działalności konkurencyjnej.
Bardzo często pracodawcy, przed rozwiązaniem umowy o pracę, nie analizują sensu utrzymania zakazu konkurencji, a może się okazać, zwłaszcza w przypadku braku możliwości wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji, że pomimo braku przesłanek do utrzymania zakazu będzie istniała konieczność wypłaty pracownikowi pełnej kwoty odszkodowania. Warto pamiętać, że często zakazy konkurencji są podpisywane przy zawarciu umowy o pracę, a do jej rozwiązania dochodzi wiele lat później, często w innych realiach gospodarczych. Zalecamy więc, aby przed rozwiązaniem stosunku pracy, w którym strony zawarły umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, pracodawca każdorazowo szczegółowo rozważył sens wejścia w życie takiego zakazu. Z praktyki wynika, że w wielu przypadkach pracodawcy z zakazu rezygnują, uznając że jest on niepotrzebny.
Konsekwencje naruszenia zakazu
W przypadku złamania przez pracownika zakazu konkurencji, obowiązującego w czasie trwania stosunku pracy, ponosi on odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach określonych w art. 114-122 kodeksu pracy. Zasadniczo pracownik odpowiada za wyrządzoną pracodawcy szkodę w postaci rzeczywistej straty i tylko do wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia, przysługującego mu w dacie wyrządzenia szkody. W przypadku wyrządzenia szkody umyślnie - odpowiada za nią w pełnej wysokości.W razie złamania klauzuli konkurencyjnej obowiązującej po ustaniu stosunku pracy, odpowiedzialność pracownika wobec pracodawcy regulują przepisy kodeksu cywilnego. Pracownik odpowiada zatem za niezachowanie należytej staranności w wykonywaniu umowy o zakazie konkurencji oraz za zawinione wyrządzenie pracodawcy szkody i zobowiązany jest do jej naprawienia, poprzez wyrównanie pracodawcy poniesionej straty, jak i utraconych korzyści (art. 471 kodeksu cywilnego i art. 361 kodeksu cywilnego).
Podjęcie przez byłego pracownika działalności konkurencyjnej, wbrew wiążącej go z pracodawcą umowie o zakazie konkurencji, skutkuje dla pracodawcy najczęściej powstaniem szkody w postaci utraconych korzyści. Podczas procesu, w którym pracodawca dochodzi odszkodowania z tego tytułu, ma on obowiązek wykazać precyzyjnie wysokość szkody. W tym celu, powinien on dokonać porównania stanu swojej sytuacji majątkowej - w okresie, kiedy pracownik przestrzegał zakazu konkurencji i w okresie następującym po złamaniu tego zakazu (np. porównać wyniki sprzedaży z tych dwóch okresów, wskazać ilość utraconych klientów). Utracone korzyści nie mogą mieć bowiem postaci wyłącznie hipotetycznej. Oczywiście, pracodawca może dochodzić od pracownika naprawienia wyłącznie szkody, która jest następstwem złamania zakazu, a nie np. załamania koniunktury lub pojawienia się na rynku innego podmiotu konkurencyjnego, z którym pracownik nie jest w żaden sposób związany.
Z uwagi na trudności dowodowe w zakresie wykazania wysokości szkody, korzystnym rozwiązaniem jest wprowadzenie do umowy o zakazie konkurencji kary umownej dla pracownika za złamanie zakazu. W takim przypadku, naruszenie obowiązku powstrzymania się od działalności konkurencyjnej, skutkuje obowiązkiem zapłaty przez pracownika kary w wysokości wprost wskazanej w umowie. Warto przy tej okazji pamiętać, o zawarciu w umowie postanowień, pozwalających na dochodzenie odszkodowania przewyższającego wysokość kary.
Kara umowna powinna być ustalona na poziomie porównywalnym do wysokości odszkodowania należnego pracownikowi z tytułu przestrzegania zakazu, gdyż znaczna dysproporcja tych wartości może skutkować wnioskiem pracownika o miarkowanie, czyli zmniejszenie kary umownej.
Omawiane konsekwencje naruszenia zakazu konkurencji stają się aktualne wówczas, gdy pracownik rzeczywiście podjął aktywną działalność, sprzeczną z treścią zakazu. Nie stanowi naruszenia zakazu konkurencji uczestnictwo przez pracownika w spółce, która nie podjęła żadnej działalności ani czynności przygotowawczych, a także podjęcie funkcji członka rady nadzorczej spółki, której działalność nie zagraża interesom byłego pracodawcy (Sąd Najwyższy w wyroku z 23 czerwca 2010 r. II PK 374/09).
Naruszeniem zakazu konkurencji nie jest również sytuacja, w której pracownik wykonuje tę samą aktywność zawodową co u byłego pracodawcy, wykorzystując tę samą wiedzę i umiejętności, ale w ramach produkcji towarów lub świadczenia usług, które nie były przedmiotem zainteresowania byłego pracodawcy i nie mają charakteru podobnych. Jako przykład można tu wskazać sytuację, w której konstruktor urządzeń elektrycznych był zatrudniony u producenta samochodów, a następnie podjął tę samą aktywność na rzecz producenta maszyn budowlanych.
Magdalena Dyś-Sokołowska, radca prawny z Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp.k.
Wojciech Zając, radca prawny i partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp.k.
